El velo islámico: Un análisis argumentativo a
través de la sentencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos «Leyla Sahin c. Turquía» de 10 de noviembre de
2005, caso No. 44774/98
septiembre,
2015
ÍNDICE
I.
INTRODUCCIÓN
II.
EL CASO DE LEYLA SAHIN
a. ANTECEDENTE
HISTORICO
b. HECHOS
DE LA SENTENCIA
c. TRIBUNAL
EUROPEO DE DERECHO HUMANOS
d. VOTO
DISIDENTE
III.
ANALISIS A LA SENTENCIA DEL
TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS «LEYLA SAHIN C. TURQUÍA» DE 10 DE NOVIEMBRE DE 2005, CASO No. 44774/98
IV.
PUNTO CRÍTICO
V.
CONCLUSIONES
VI.
BIBLIOGRAFÍA
El velo islámico: Un análisis argumentativo a
través de la sentencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos «Leyla Sahin c. Turquía» de 10 de noviembre de
2005, caso No. 44774/98
I.
Introducción
El presente trabajo de investigación es un análisis de la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos «Leyla Sahin c.
Turquía» de 10 de noviembre de 2005, emitida por la Gran
Cámara del Tribunal Europeo de Derechos Humanos – TEDH, a pesar que tomo como
referente histórico y menciono la decisión tomada por la Cámara en junio del
2004.
La decisión del TEDH, emitida por la Gran Cámara, debe ser
leída desde una óptica compleja, pues se ven aglomerados aspectos históricos,
culturales, religiosos, étnicos muy controversiales.
En el análisis argumentativo[1] propio
de la sentencia de «Leyla Sahin c.
Turquía» se examinarán en primer lugar los hechos que le sirvieron de base, la
decisión jurisdiccional, el voto disidente.
Finalmente se hará una crítica a la decisión tomada, analizando algunas
de las falacias encontradas de acuerdo al error en
el que se incurra[2].
El fallo en este caso consolidó el reconocimiento
internacional de la legalidad de la restricción a la libertad de religión, pero
el razonamiento de esta decisión en particular se ha criticado en numerosos
puntos de la lógica y el descuido de consideraciones específicas.
II.
El
caso de «Leyla Sahin c. Turquía»
a.
Antecedente
histórico
Con la fundación de la
República de Turquía en 1923 se dieron dos grandes conquistas: la laicidad del
Estado y la igualdad de género con la presencia y la participación activa de la
mujer en la vida pública. La primera, constituyó la culminación de un proceso
que inició en el siglo XIX, donde la sociedad otomana aspiraba llegar a ser una
sociedad moderna, igualitaria y garantista. Se dieron una serie de reformas
revolucionarias como la abolición del califato en marzo de 1923, la eliminación
del Islam como religión oficial en abril de 1928 y, como consecuencia, la Ley
de Educación de 1924, que establece la educación pública. La segunda conquista, la igualdad de género, busca integrar la idea
de la liberación de la mujer con respecto de las restricciones que pueda sufrir
por cualquier motivo religioso. Estos dos pilares del nuevo Estado se vieron
reflejados en la Constitución en 1934.
En los años ochenta se produjo un
incremento de la simbología religiosa islámica en el ámbito de lo público. Por
ello era más frecuente que las estudiantes asistan a los centros de educación
superior cubiertas por el velo islámico[3],
lo que generó un gran debate en el país. El tema adoptó una tonalidad política cuando
llegó al poder el Partido de la Prosperidad, liderado por Refah Partisi, quien
intentaría establecer diferentes sistemas jurídicos dependientes de la
comunidad religiosa a la que se perteneciese[4]. Este
cambio fue percibido por la sociedad turca como una verdadera amenaza para los
valores republicanos y a la paz civil.
Dentro de este marco social y político se inició un debate
sobre el uso del velo islámico. Quienes están a favor de su uso lo consideran
un deber y una forma de expresión vinculada a su propia identidad religiosa y
aquellos que están en contra lo contemplan como una manifestación política del
Islam contraria al estado laico y a los valores democráticos.
El 28 de noviembre de 1925, tuvo
lugar el primer acto legislativo relacionado con el velo islámico, al que se lo
denominó el “Headgear” o Ley de Sombrerería. Esta ley trataba al velo islámico
como un problema de cara a la modernidad, por lo que fue prohibida la
vestimenta religiosa, excepto en los lugares de culto o en ceremonias de esa
índole, independientemente de la religión o la creencias.
Como consecuencia de esta normativa,
se han originado una serie de casos ante los Tribunales, donde éste ha
mantenido una posición estrictamente laica al indicar, por ejemplo, que: “Más
allá de constituir una práctica inocente, llevar el velo se está convirtiendo
en un símbolo contrario a las libertades de las mujeres y los principios
fundamentales de la República”[5]. El
Tribunal Constitucional también señaló que todos los estudiantes tenían derecho
a una educación en un ambiente sosegado, tolerante y sin inmiscuir las
creencias personales; consideraba que otorgar al velo islámico un
reconocimiento legal en la educación superior no es compatible con el principio
de la educación estatal que debe ser neutra.
Es conveniente tomar en cuenta que
en Turquía la mayoría de ciudadanos son musulmanes, sin embargo, se mantiene el
criterio que llevar el velo islámico como un deber religioso sería
discriminatorio entre los musulmanes practicantes y no practicantes y con
respecto a los no creyentes. Además, aquel que decidiese no llevarlo podría ser
observado como contrario a la religión.
b.
Hechos
de la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos «Leyla Sahin c. Turquía» de 10 de noviembre de 2005, caso No. 44774/98
Leyla Sahin nació en 1973, en una familia tradicional de
musulmanes practicantes que considera una obligación religiosa llevar el velo
islámico. Ingresó a estudiar Medicina de la Universidad de Estambul en el año
de 1993 hasta el 16 de septiembre de 1999, fecha en la cual tuvo que decidir
entre su práctica religiosa y sus estudios universitarios, por lo que optaría
por abandonar Turquía y procedió a matricularse en la Universidad de Viena, para continuar su
formación universitaria.
El 25 de octubre de 1990, entró en vigencia el artículo 17
provisional de la Ley no. 2547 de Turquía, el cual consagró que la elección del
vestido será libre en las instituciones de educación superior. Sin embargo, el
Tribunal Constitucional de dicho país en marzo de 1989 había señalado que: “En
instituciones de educación superior, es contraria a los principios de laicidad
e igualdad el uso de un velo o pañuelo en la cabeza por motivos religiosos”. En
estas circunstancias, la libertad de vestir que de la Ley no. 2547 estaría
condicionada a las leyes vigentes, que
establecen que cubrirse el cuello y el pelo con el velo es contrario a la
constitución. Por lo que se elimina del ámbito de aplicación de la libertad de
vestir el acto de cubrirse el cuello y cabeza con el pañuelo en la cabeza.
Leyla Sahin inició sus estudios superiores en la Facultad de
Medicina de la Universidad de Estambul en 1993. El 23 de febrero de 1998, cuando
estaba cursando el quinto año de carrera, el Vicerrector de la Universidad
aprobó una Circular[6]
en la que se establecía que los estudiantes que llevasen barba o velo islámico
no serían admitidos en clase, seminarios o tutorías, aclarando que: “[…] no se
pretende infringir en su libertad de conciencia y de religión, sino cumplir con
las leyes y reglamentos vigentes”.
Debido a esta normativa, en marzo de 1998, le fue negado el
acceso a un examen escrito de oncología a Leyla Sahin porque llevaba el velo
islámico. Posteriormente, el 20 de marzo de 1998, la secretaría de Traumatología
Ortopédica le negó la matrícula. El 16 de abril de 1998 no fue admitida en una
conferencia de Neurología y el 10 de junio de 1998 no le fue permitido rendir un
examen escrito sobre salud pública, por los mismos motivos. Todo esto sucedió a
pesar de que la demandante no tenía un historial de conducta disruptiva o había
presionado a otros estudiantes a ser más observadores en sus propias prácticas
musulmanas.
Sahin intentó resolver el asunto en el Tribunal
Administrativo de Estambul y en la Corte de Danistay. Los dos organismos
jurisdiccionales desestimaron el recurso y señalaron que tanto la Constitución
de Turquía como la Ley de Educación Superior dieron el poder a las Universidades
para que regulen las expresiones religiosas, con el fin de mantener el orden .
El 26 de mayo de 1998 se inició un
procedimiento disciplinario contra la demandante por el incumplimiento de las
normas de vestir, en vista que la Sahin había demostrado que tenía intención de
continuar usando el velo. El Decano de la Facultad consideró que esta actitud
era indigna de un estudiante, por lo que le hizo llegar una advertencia.
El 15 de febrero de 1999 fue amonestada por persistir en el
incumplimiento de la disposición, llegando a ser expulsada por un semestre por
participar en manifestaciones no autorizadas contra las nuevas medidas. La
sanción que fue revocada después en virtud de una Ley de amnistía[7].
A continuación, presentó una demanda ante el Tribunal
Administrativo de Estambul para revocar su suspensión por parte de la Universidad,
la misma que no fue admitida, por lo dispuesto en la Ley no. 4584. Finalmente, en septiembre de 1999, Sahin dejaría
Turquía para continuar sus estudios en la Universidad de Viena.
Leyla Sahin se vio obligada, al igual que muchas mujeres, a
elegir entre abandonar una práctica religiosa o abandonar sus estudios.
c. Tribunal Europeo de Derechos Humanos
El 21 de julio de 1998, Leyla Sahin presentó una demanda
contra el Estado de Turquía ante la Comisión Europea de Derechos Humanos,
amparada en el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales. Ella alegó que sus derechos y libertades habían sido
violados por las regulaciones del uso del velo islámico en las instituciones de
educación superior de su país natal.
El 19 de noviembre de 2002, tuvo lugar en el Palacio de los
Derechos Humanos de Estrasburgo una audiencia de méritos y el 29 de junio de
2004 la Cámara del TEDH dictó sentencia por unanimidad, señalando que no había existido
violación al artículo 9 de la Convención y fallando a favor de la Universidad
de Estambul. Leyla Sahin no satisfecha con la resolución de la Cámara acudiría
a la Gran Cámara en septiembre de 2004[8].
Sahin hizo un reclamo sobre la prohibición del velo,
alegando que la Universidad de Estambul violó su libertad de religión. Argumentó que la regulación sobre el velo en
las universidades, reforzada después por la difusión del a Circular que dio las
directrices sobre la vestimenta, violaba los derechos consagrados en la
Convención, como son los de la libertad de pensamiento de conciencia y de
religión (artículo 9 de la CEDH[9]).
El Gobierno alegó que no hubo violación, pero que de
existir, ésta se justificaba en la necesidad de tener una sociedad democrática,
del orden público y de dar protección al pluralismo en la democrática sociedad turca;
siendo esta política basada en la legislación y jurisprudencia que habían
establecido restricciones a esta forma de observancia religiosa.
El Tribunal, tanto en la sentencia de Cámara dictada el 29
de junio de 2004, como la sentencia de la Gran Sala de 10 de noviembre de 2005,
resolvieron a favor de la disposición de la Facultad de Medicina y la posición
del Decano. En relación a la circular donde se prohibía el uso del pañuelo, que
consideró que no era contraria a la CEDH, se argumentó que el Estado había
sopesado debidamente las limitaciones y la necesidad de proteger la salud
pública, el orden y el pluralismo.
La demandante alegó adicionalmente que la prohibición de
llevar el velo islámico constituía una interferencia injustificada en su
derecho a la educación, acorde lo establece el artículo 2 del Protocolo
adicional número 1 e implicaba una discriminación por motivos religiosos, como
lo establece el artículo 14 más el 9 de la CEDH. Además, indicó en su demanda que
las alumnas que llevaban el velo debían elegir entre religión y educación, lo que
genera discriminación entre creyentes y no creyentes. Su alegato finalizó con
la protección a su libertad de expresión (artículo 10) y respeto de la vida
privada y familiar (artículo 8[10]).
El Tribunal sostuvo que no hubo violación del Artículo 9, ya
que aunque la prohibición del velo islámico interfiere con el ejercicio de la
libertad religiosa de la demandante, la medida estaba prevista en la Ley,
atendía a un fin legítimo y era necesaria para la democracia. Así mismo, indicó que ninguna cuestión
distinta surgió de los artículos 8, 10 y 14, así como el artículo 2 del
Protocolo n. 1 del Convenio.
Por otro lado, el Tribunal expresa que: “[…]cuando
examinamos la cuestión del velo islámico en el contexto de Turquía, debe
tenerse en cuenta el impacto que el uso de tal símbolo, que se presenta o se
percibe como un deber religioso obligatorio, puede tener sobre los que optan
por no usarlo […] Las cuestiones en juego incluyen la protección de los
‘derechos y libertades de los demás’ y ‘el mantenimiento del orden público’ en
un país en el que la mayoría de la población que se adhiere a la fe islámica,
que profesan un fuerte apego a los derechos de las mujeres y un modo de vida
secular. […] La imposición de
limitaciones a la libertad en este ámbito puede, por lo tanto, ser considerado
como el cumplimiento de una necesidad social imperiosa, tratando de alcanzar
estos dos objetivos legítimos, sobre todo porque este símbolo religioso ha
adquirido importancia política en Turquía en los últimos años. El Tribunal no
pierde de vista el hecho de que hay movimientos políticos extremistas en
Turquía que tratan de imponer a la sociedad en su conjunto sus símbolos
religioso y la concepción de una sociedad fundada en preceptos religiosos […].
La normativa en cuestión tiene que ser vista en ese contexto y constituiría una
medida destinada a lograr los objetivos legítimos mencionados anteriormente y
por lo tanto de preservar el pluralismo en la universidad”.
El Tribunal llegó a la conclusión que la medida adoptada perseguía
un fin legítimo, como lo es la protección de los derechos y libertades de los
demás y la protección del orden público, mediante la salvaguarda de la laicidad
que garantiza la Carta Magna. Por ello, que el Tribunal Constitucional turco
consideró que la laicidad y la garantía de los valores democráticos constituyen
el nexo entre la libertad y la igualdad, no siendo permitido para el Estado dar
una preferencia a ningún tipo de religión en especial, como parte de su papel
imparcial; evitando así injerencias arbitrarias del Estado así como de
movimientos extremistas.
En este marco, la laicidad estatal y
el principio de igualdad de género encajan con los valores que inspiran el Convenio
y la libertad individual de manifestar la religión puede ser limitada para defender
esos valores y principios, sobre todo porque en los últimos tiempos los
símbolos religiosos han adquirido un tinte político en Turquía. Se considera
que la limitación de la libertad para manifestar las creencias religiosas
constituye una imperiosa necesidad social para proteger a las mujeres y
especialmente a aquellas que han decidido no llevar el velo islámico.
El Tribunal resaltó el hecho del componente de igualdad de
género en este caso, en relación al uso del velo y que éste pueda significar
una desigualdad entre hombres y mujeres. Señaló que esto parece estar
fuertemente conectado a la suposición popular occidental de que el velo
significa la aceptación de una mujer o la coacción a la sumisión.
Lo anterior demuestra que el Tribunal vio el pañuelo en la
cabeza como una imposición hecha por hombres, lo que sería contrario a la idea
de la igualdad de género. Sin embargo, el Tribunal no mencionó por completo el
hecho que muchas mujeres eligen el uso del velo por una variedad de razones
propias y a pesar que el Tribunal Constitucional Alemán había establecido un
precedente, en el cual indicaba que no se podía dar un significado único y
definitivo al pañuelo en la cabeza.
Como dice Carlos Vaz Ferreira, “entre las cuestiones que los hombres discuten, las hay de palabras y
las hay de hecho…Ahora bien: los hombres tienen tendencia- y éste es un
paralogismo que prácticamente importa mucho analizar- a tomar las cuestiones de
palabras por cuestiones de hecho, total o parcialmente…Esto dependerá de la
significación que se le dé a la palabra…”[11]
El TEDH, sobre el segundo reclamo basado en el Artículo 2
del Protocolo número 1[12], que
versaba sobre la regulación que obligó a la estudiante a elegir entre su
religión y su educación y la discriminación entre “creyentes” y “no creyentes”,
indicó que a pesar de ser un artículo trata sobre educación primaria y
secundaria, por la evolución de los tiempos podría ser trasladada hacia la
educación superior. Concluye que las medidas adoptadas perseguían un fin legítimo,
como es el de preservar el carácter laico de las instituciones educativas y que
las decisiones tomadas por la institución son proporcionales al fin legítimo
perseguido y necesarias para una sociedad que vive en democracia.
El Tribunal incurrió en un error argumentativo puesto que,
al prohibir el velo de las universidades, lo que logran es que un gran numero
de mujeres, que se niegan a quitarse el pañuelo de la cabeza, no tengan acceso
a una educación y muchas formas de potencial empleo por cierta manifestación de
creencia religiosa, lo que provoca que muchas de ellas dependan de los ingresos
de los hombres debido a esta exclusión. Resulta completamente contradictorio se
asuma la idea que la participación de las mujeres en la esfera pública esté
determinada bajo un esquema de qué mujeres pueden o no participar por cuenta de
una decisión personal.
Si bien el Tribunal reconoce la base religiosa del velo, hay
una preocupación muy palpable sobre el potencial del velo en convertirse en un
símbolo del Islam político. Sin duda, el velo islámico se ha convertido, en muchos
contextos, en objeto de diferentes interpretaciones impuestas por otros que no
lo utilizan.
En relación al derecho al respeto de la vida privada y la
libertad de expresión, el Tribunal considera que las medidas no van dirigidas
en contra de la religión que practica la demandante, sino que persiguen un fin
mayor, como es el de proteger el derecho de los demás y el de preservar la
laicidad de las instituciones educativas.
Al igual que la Cámara, la Gran Sala partió del supuesto en
el cual la circular constituiría una injerencia en el derecho de la demandante
a manifestar su religión, pero ambos consideraron que la injerencia impugnada
persigue principalmente los objetivos legítimos de protección de los derechos y
libertades de los demás y de la protección del orden público, basada en los
principios de laicidad y de igualdad.
El fallo dice: “[…] El mero uso del velo islámico en las
instalaciones de la universidad no constituye una falta disciplinaria, sin
embargo, el incumplimiento de las normas sobre vestido puede implicar la
aplicación de reglas disciplinarias […] Por lo que la defensa de ese principio
(laicismo) podría ser considerada necesaria para proteger el sistema
democrático en Turquía. […] Aquellos a favor del velo ven su uso como un deber
y/o una forma de expresión unida a la identidad religiosa. Sin embargo, los
partidarios de la laicidad, que marcan una distinción entre (los diferentes
tipos de velo) ven a éstos como un símbolo del islam político, […] que está
tratando de establecer un régimen basado en los preceptos religiosos y amenaza
con causar disturbios civiles y socavar los derechos adquiridos por las mujeres
bajo el sistema republicano”.
No queda clara la fuente de la mencionada información tomada
por parte del Tribunal. Tampoco está claro quiénes apoyan el seglarismo, si su
distinción justifica la injerencia en la libertad religiosa de otros o qué
ocurre con quienes deciden utilizar el velo islámico como deber o como forma de
expresión vinculada con su identidad religiosa.
d.
Voto
disidente
En el juicio ante la Gran Cámara, el fallo fue decidido a
favor del Estado turco con dieciséis votos a favor y uno en contra.
Hay ciertos jueces que temen que una jurisprudencia muy
incisiva podría poner en peligro la aceptación de la autoridad de la Corte por
los Estados Miembros, sus actuaciones serán reacias a encontrar violaciones en
los casos en que los intereses estatales o políticos estén en juego, pero hay
otros que actúan más como académicos, tratando de determinar lo que es legalmente
correcto y éticamente justo, poniendo de relieve las cuestiones de principio
que hay detrás de los hechos específicos de un caso buscan proporcionar
justicia a quienes sus derechos y libertades se han visto conculcados o
violentados, pero también contribuir a la clarificación y el desarrollo de
normas internacionales de derechos humanos, por lo que resulta extremadamente
interesante el voto salvado de la juez belga
Françoise Tulkens, en cuanto a los hallazgos relacionados con el artículo 9 y
el artículo 2 del Protocolo 1.
En su análisis encontramos, en primer lugar, que vio a la
práctica europea como menos variada que la que se cita en la sentencia, pues no
hay ningún otro Estado que tenga este tipo de prácticas a nivel universitario[13], no
encontró un nivel adecuado de supervisión europea para justificar la medida; y,
finalmente, consideró que es una cuestión europea y no un incidente local. Adicionalmente,
discrepó con las normas utilizadas para determinar como justificable las
restricciones a la libertad de religión. Parecería que su mayor preocupación es
el entendimiento de la laicidad en el contexto del caso de Sahin, quien había
demostrado que no tenia una afán de incumplir el principio de laicidad, no
tenía una posición de poder o era empleada pública y, por el contrario, que la
libertad de religión incluye la libertad de manifestar esa religión en público,
siempre y cuando no viole o violente los derechos de otros o al orden público.
La Juez indica: “El posible efecto de llevar el velo,
considerado como un símbolo, que pueda tener en aquellos que no lo llevan, no
me parece, teniendo en consideración la jurisprudencia del Tribunal, suficiente
para satisfacer el requisito de la necesidad social imperiosa, a menos que la
libertad religiosa se reduzca a tener en consideración el contexto […]. En el
ámbito de la libertad de expresión, nunca se ha aceptado la justificación de su
interferencia por el hecho de que las ideas u opiniones no fuesen compartidas
por todos o, incluso, pudiese ofender a algunas personas. Recientemente, en la
sentencia Gündüz c. Turquía, de 4 de diciembre de 2003, el Tribunal ha
sostenido que ha habido violación de libertad de expresión en un caso en el que
un líder religioso musulmán fue condenado por criticar violentamente el régimen
laico en Turquía, apelando a la instauración de la sharia y refiriéndose a los
niños nacidos de matrimonios celebrados únicamente ante las autoridades laicas
como “bastardos”. Así, manifestar la religión de uno llevando pacíficamente el
velo islámico puede ser prohibido mientras que los comentarios que pueden
iniciar al odio religioso están cubiertos por la libertad de expresión. […] La actitud de llevar el velo islámico no
puede asociarse al fundamentalismo. Es vital distinguir entre aquellas mujeres
que llevan el velo y los “extremistas” que quieren imponerlo, así como otros
símbolos religiosos. No todas las mujeres que llevan el velo son fundamentalistas
y no hay nada que muestre que la demandante mantuviese posturas
fundamentalistas. La demandante es adulta y universitaria por lo que se presume
que tiene suficiente capacidad para resistir presiones […]. El interés personal
de la demandante de ejercer su libertad religiosa y manifestar su religión como
un símbolo externo no puede ser absorbido por completo por el interés público
de luchar contra el extremismo”
La juez Tulkens, fiel a la creencia
que la Convención es un instrumento vivo y está destinado a garantizar los
derechos que son una práctica efectiva y no un enunciado teórico, transmite en
el voto disidente su visión que la Corte tiene una obligación de dar lectura
dinámica a los derechos y libertades establecidos en la Convención. Cuando la
mayoría de la Corte admitió que, en el contexto de Turquía, esta medida podría considerarse
necesaria para proteger los derechos de los demás y preservar el orden público,
Tulkens fue la única que tuvo una opinión separada, que planteaba algunas observaciones
y preguntas inquietantes, que la mayoría prefirió evitar: “No veo cómo el
principio de igualdad sexual puede justificar la prohibición de una mujer de en
pos de una práctica que, en ausencia de prueba en contrario, la ha adoptado
libremente. La igualdad y la no discriminación son derechos subjetivos que
deben permanecer bajo el control de los que tienen derecho a beneficiarse de
ellos. Este tipo de paternalismo[14]
va en contra de la jurisprudencia de la Corte, que ha desarrollado un real
derecho sobre la autonomía personal basada en el artículo 8”. La Juez consideró
que es aún más paradójico que esta medida excluya el acceso de las mujeres a
uno de los mejores medios de emancipación que es sin duda la formación
universitaria. Según sus palabras: “Defender la libertad y la igualdad de la
mujer no puede significar privarla de la oportunidad de decidir sobre su
futuro”.
Tulkens también señaló que la
sentencia del Tribunal estaba haciendo una suposición sobre el velo y conectándolo
con la alienación de la mujer, lo cual es contrario al principio de igualdad de
género. Ella mantiene la visión sostenida por los Tribunales alemanes, es decir
que no hay significado único para el uso del velo y postula que no es le papel
de la Corte emitir juicios sobre el significado de una religión o una práctica
religiosa. Sugiere que no puede haber
ninguna suposición de que Sahin no eligió libremente el uso del velo, por lo
que el simple acto de su uso no cumple con el requisito de una amenaza para una
sociedad democrática.
Resulta interesante su análisis
cuando indica que mientras todo el mundo está de acuerdo con la necesidad de
evitar el islamismo radical, una decisión tan seria no pudo haber sido tomada
asumiendo al uso del velo como una expresión de fundamentalismo religioso. Es
vital distinguir entre los que llevan el pañuelo en la cabeza como expresión de
su práctica religiosa y los extremistas que buscan imponer el velo como símbolo
de opresión.
La sentencia no proporciona ningún ejemplo concreto del tipo
de presión que se asumió como cierta[15],
alega que los hechos y razones tuvieron una legitimidad que está fuera de toda discusión,
por lo que justifican la inferencia de un derecho garantizado por la
Convención.
Tulkens también está en desacuerdo
con las decisiones de la Corte en relación a la supuesta violación del artículo
2 del Protocolo 1, que trata sobre la garantía del derecho a la educación. Se
opuso al razonamiento por analogía que el Tribunal utilizó para determinar que no
hubo ninguna violación, en concordancia con el Artículo 9, pues no tuvieron en
cuenta la disponibilidad de alternativas para Sahin en Turquía, ni analizaron
el por qué ella tuvo que trasladarse a Viena para terminar sus estudios en
medicina. Con ello se demuestra la dificultad de acceso a la universidad para
mujeres como Leyla Sahin dentro de Turquía, con lo que se verifica que
efectivamente su derecho a una educación eficaz había sido afectado.
Fue asumido por parte del Tribunal que Sahin simplemente
podía quitarse el velo y continuar sus estudios en la Universidad en Turquía, pero
tal suposición no valora las grandes dificultades que enfrentan las mujeres en
su decisión a llevar el pañuelo en la cabeza.
III.
Análisis
del caso del Tribunal Europeo de Derechos Humanos «Leyla Sahin c. Turquía» de 10 de noviembre de 2005, caso No. 44774/98
En
este punto, primeramente, se debe tener en cuenta que el TEDH, antes de hacer
un análisis sobre la posible violación del artículo 9 del Convenio, que habla
sobre la libertad de pensamiento, conciencia y religión, realizó un tratamiento
bastante complejo de los hechos que dieron lugar al recurso, del derecho y de
la práctica interna, destacando la importancia de la República de Turquía como
un Estado de Derecho, democrático, laico y social[16].
Por otro lado, resaltó que los “derechos y libertades mencionados en la
Constitución (de Turquía) no pueden ser ejercidos con el objetivo de atentar
contra la integridad territorial del Estado y la unidad de la Nación; poner en
peligro la existencia del Estado turco y de la República; suprimir los derechos
y libertades fundamentales; confiar la dirección del Estado a un individuo o
grupo o permitir la hegemonía de una clase social sobre otras; establecer una
discriminación fundada en la lengua, la raza, la religión o la pertenencia a
una organización religiosa o instituir por cualquier medio un orden estatal
fundado en tales concepciones y opiniones”[17].
Posteriormente, el Tribunal hizo un resumen extenso del
contexto general en el que se desarrolló el conflicto, por lo se observa una
sentencia contextualizada conocedora, no
del contenido de los preceptos jurídicos internos aplicables, sino del
auténtico telos constitucional en el que se encuentran, juzgando los hechos
acaecidos en Estados como Turquía en la llamada “constitución material” (desde
Mortati[18])
que difiere de la “constitución formal”.
El Tribunal consideró la posición de la libertad religiosa
en el seno de un sistema democrático, haciendo un ejercicio de cuestionamiento
sobre si se ha producido una injerencia en el derecho y de haber sido así, si
esta injerencia estaba o no prevista en la ley, si perseguía un interés legítimo
y si esta afectación era necesaria en una sociedad democrática. El
cuestionamiento fue respondido afirmativamente.
Los argumentos[19]
sirven para sostener la verdad de una conclusión, sin embargo, si los
construimos mal, la finalidad no es alcanzada, a estos errores los llamamos
falacias. Como diría el Profesor Manuel Atienza: “Las falacias son malos
argumentos que parecen buenos”, donde “el sentido común lleva a veces a cometer
errores de argumentación[20]”.
Muchos errores de argumentación en materia moral
provienen de no advertir la complejidad que normalmente encierra la pregunta de
si debería o no prohibirse la acción X. Según Atienza: “Se presupone -falsamente-
que la única respuesta posible consiste en sostener que X debería prohibirse o
permitirse en cualquier circunstancia, con lo que se descarta ab initio la que,
muchas veces, resulta ser la respuesta mejor fundada: X debería prohibirse en
las circunstancias C y permitirse en C´[21]”.
El Tribunal atribuyó al velo islámico y al caso una generalidad poco
analizada por lo que cayó en una falacia dicto simpliciter[22],
al aplicar, de manera impropia, una generalización a casos individuales, lo
cual estaba claramente ya establecido en la sentencia del Tribunal Alemán.
Cometió también en una falacia del accidente, por tomar una propiedad
accidental como esencial, a todos los
casos, es decir, sólo ciertas mujeres son obligadas a usar el velo islámico,
sólo ciertas mujeres lo usan por razones políticas. Como resultado del análisis,
se puede observar que existe una falacia de analogía, donde el argumento no se
apoya en una semejanza relevante y olvida diferencias que impiden una
conclusión certera.
En la sentencia del Tribunal, se evidencia una falacia de Falsa Causa, pues
aunque el extremismo religioso obliga a las mujeres a utilizar el velo
islámico, esto no es una condición suficiente para decir que todas las mujeres
que lo usan pertenecen a una rama extremista religiosa o no logra probar que
una mujer musulmana, en su libre decisión, utilice el velo islámico por
decisión propia, lo haga por motivos políticos (Falacia post hoc).
La falacia de la falsa causa como la generalización,
siendo una de sus categorías la falacia de tomar una condición necesaria
como si fuera suficiente, crea un vicio en la sentencia y así, también,
crea una falacia ad verencundiam. El Tribunal esgrime la
existencia de una serie de circunstancias, sin especificar ninguna de ellas,
incurriendo con ello en una falacia de afirmación gratuita[23]
La libertad de pensamiento, de conciencia y de religión representa uno de
los fundamentos de una ‘sociedad democrática’ y es uno de los elementos más
esenciales de la identidad de los creyentes y de su concepción de la vida, pero
también es un bien precioso para los ateos, los agnósticos, los escépticos o
los indiferentes[24].
El TEDH resolvió que la autoridad universitaria tenía la competencia para
regular en la materia, según la normativa interna de Turquía, cayendo así en
una confusión de conceptos. Esto surge ya que se indica que la “ley[25]”
debe siempre entenderse desde términos sustantivos y no formales, lo que
implicaría que la doctrina judicial se encuentre incluida en el concepto.
El TEDH basa su doctrina en que la expresión “ley”
tiene un contenido material y no formal, de modo que se concibe como texto
normativo vigente tal y como las jurisdicciones competentes lo han interpretado.
Desde este punto de vista, concluye que la Circular de la Universidad que
prohíbe ciertos atuendos, es plenamente coherente con la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional turco como la de su Consejo de Estado. En el
razonamiento del Tribunal cobran gran importancia argumentos cuyo objetivo es
el de medir la voluntad lesiva del Estado, la libertad y el antiformalismo.
Lo anterior cuestiona si la injerencia en la libertad
religiosa necesaria en una sociedad democrática. En base al análisis de los
hechos, la respuesta es afirmativa, ya que las limitaciones de un derecho en
aras de consagrar un estado laico, entendido éste como un Estado independiente
de cualquier organización o confesión religiosa o de toda religión y en el cual
las autoridades políticas no se adhieren públicamente a ninguna religión o
creencia religiosa que pueda llegar a influir sobre la política nacional[26]. Dentro del marco del
caso de Leyla Sahin no está claro si esta injerencia logra preservar la
laicidad estatal o por el contrario la vulnera. El análisis del caso demuestra
que sí se llegó a vulnerar el concepto esencial del estado laico, pues éste
debe ser neutral en materia de religión por lo que no ejerce apoyo ni oposición
explícita o implícita a ninguna organización o confesión religiosa, además de
su obligación de sopesar todos los hechos y posibilidades[27].
Se puede observar que existe una gran diferencia entre
el significado de los principios fundamentales y cómo pueden éstos cambiar en
función del contexto, así como las creencias en cuanto al significado del velo
islámico. Como señala Martínez-Torrón: “Si en ciertos países de Europa
occidental existen dudas acerca de cómo abordar la cuestión de la vestimenta de
las mujeres musulmanas en lugares públicos, en Turquía la cuestión del velo se
ha convertido en un símbolo, y también en un campo de batalla, de las disputas
políticas entre quienes defienden el derecho de los ciudadanos a manifestar
externamente su religión musulmana en público y quienes sostienen que no puede
mantenerse la democracia laica en Turquía sin una firme prohibición de toda
expresión visible de la religión, especialmente la islámica, en la esfera
pública”[28].
Sin duda el pañuelo en la cabeza se convierte en el símbolo visible de
creencias turco anti-occidentales y anti-modernas lo que crea mayor tensión. Pero
en una discusión positiva esto puede dar como resultado el bajar tensiones
sobre el tema, dando paso a una tolerancia religiosa y un verdadero estado
laico, sin influencia de temores políticos y de extremismos[29].
El Tribunal cae en una falacia de Composición, pues
atribuye a un conjunto de cosas una certidumbre, que sólo tienen una parte de
realidad, lo que desencadena en una falacia por conclusión anticipada, pues a
partir de ciertos datos, llegan a una conclusión más lejana a la que los datos
analizados les permite llegar.
La prohibición del velo, como se detalla en la
circular de la universidad, no se basó en las restricciones que se encuentran
en el artículo 9 y, sin duda, una circular no puede tener la atribución o la
categorización de Ley. El Tribunal no comparte este criterio, ya que considera
que la situación legal de la prohibición, al afirmar la exigencia de una base
jurídica de restricción del Artículo 9, podía basarse de forma sustantiva en
lugar de la formal. Por ello, la circular resultó ser suficiente para regular la
vestimenta de los estudiantes y los efectos de esta regulación cumplían con los
requisitos de la CEDH para restringir la libertad de creencia religiosa.
Era imprescindible evitar desacuerdos del tipo seudo-disputas originadas en equívocos
verbales[30],
tal y como expresa Carrió: “Es inútil que
nos pongamos a discutir sobre qué características tiene o deja de tener «el
derecho», si previamente no nos ponemos de acuerdo sobre cuál de los sentidos
de esa multívoca palabra está en juego”[31];
En este orden de ideas, y siguiendo la estructura planteada
por Genaro Carrió, el Tribunal debió
evitar la ambigüedad[32]
de la premisa, evitando por vía de consecuencia incurrir en la falacia del equivoco o anfibología[33].
Si mantenemos definiciones
específicas de términos clave y una larga lista de suposiciones, la decisión
del Tribunal resultaría lógica, pero si se considera formulaciones alternativas
y se examina las hipótesis formuladas por él, la lógica se vuelve mucho más
difícil y puede incluso dar una apariencia de ir en contra de la intención
originaria de la Corte en defender derechos. Esto se verifica con la opinión
disidente de la Juez Tulkens, quien examina estas suposiciones, lo cual podría
contribuir a que las mujeres en situaciones similares a Sahin tengan garantizados
sus derechos y las decisiones, lo que apoyaría la real igualdad de género y la
tolerancia religiosa.
IV.
Punto
crítico
El caso de Sahin y la forma en la que el Tribunal falló, es
especialmente delicada, pues en base a éste no sólo se juzgarían otros casos
similares, sino se implantarían y defenderían posiciones políticas, en el que
después de un ejercicio de ponderación[34],
unos derechos tendrían más peso que otros, sin tomar en cuenta las necesidades
y las voces de las mujeres[35].
Los reclamos sobre aspectos culturales, que son relativos y
deben ser tomados en cuenta, fueron expuestos por la juez Tulkens en su opinión
disidente ante la Gran Cámara. Señaló que no es papel de la corte de imponer
decisiones universales en la relación entre los Estados y la religión, y objetó
que mientras los Estados miembros del Consejo de Europa pueden tener diferentes
formas de responder a conflictos que versan sobre el secularismo y expresiones
públicas de su fe religiosa, sin consenso, parece ser que olvidaran que el
debate no es un problema “local”, ya que afecta a todos los miembros del
Consejo de Europa. Por lo tanto, la afirmación que el asunto es un tema dentro
de un contexto, demuestra una falacia cuando se considera el tema dentro de una
perspectiva europea más amplia.
El Tribunal no examinó las leyes europeas y el derecho
comparado o el hecho que todas las demás restricciones sobre el uso del pañuelo
son preocupantes, ya sea en estudiantes menores de edad o en profesores que
representan al Estado en las escuelas públicas y que ocupan una posición de poder
dentro del salón de clases.
El que todos los mencionados principios hayan sido ignorados
o negados por el Tribunal, indica una posición que cedió ante una relativista
interpretación de la doctrina del margen de apreciación y de la suposición que
hay diferencias fundamentales entre la situación general que vive Turquía y la
de otros estados europeos.
El Derecho Comparado no permiten llegar a una conclusión,
especialmente por la falta de consenso europeo en este ámbito. Ninguno de los Estados
miembros, con excepción de Francia a partir de 2011, tiene la prohibición de
llevar símbolos religiosos entre los estudiantes universitarios; considerando
que los jóvenes adultos son menos susceptibles a la presión.
La juez Tulkens sostiene que debido a la amplia referencia a
los antecedentes históricos específicos de Turquía, la supervisión europea
parece simplemente estar ausente del juicio. Ella considera que se deben armonizar los
principios de la laicidad, la igualdad y la libertad, no sopesar uno contra el
otro; menos aún al no haber sido ni sugerido ni demostrado que hubo
interrupción en la vida cotidiana de la Universidad, o alguna alteración del
orden público, como resultado del uso del velo por parte de Sahin.
La lucha contra cualquier radicalismo o extremismo es
completamente válida, pero el mero uso del velo no puede ser asociado al
fundamentalismo. Es indispensable distinguir entre aquellos que usan el pañuelo
en la cabeza y los “extremistas” que buscan imponer el velo para las mujeres,
al igual que lo hacen con otros símbolos y prácticas religiosas. No todas las
mujeres que usan velo son fundamentalistas y no hay nada que sugiera que la
demandante mantiene visiones fundamentalistas o políticas extremas.
En un simple ejercicio y a falta de
prueba en contrario, hay una injerencia en el derecho de Sahin a la libertad de
religión, inferencia innecesaria en una sociedad democrática. Lo anterior
demuestra que existe una violación del artículo 9 del CEDH así como el artículo
2 del Protocolo 1 del mismo cuerpo legal.
El Tribunal se refiere con frecuencia a la finalidad
legítima de “proteger los derechos y libertades de los demás”, enunciado que se
vuelve muy problemático en el caso de Sahin por dos razones relacionadas: No se
trataba de los derechos y libertades de los demás, es decir, de aquellos que se
sintiesen amenazados por el ejercicio de su libertad de religión con el uso del
velo islámico, sino de la amenaza percibida hacia la estructura y la
supervivencia de la República de Turquía en su conjunto; y, este caso no afectaba
a la dominación de una minoría religiosa por una mayoría intolerante, menos aún
si se considera que la mayoría de habitantes en Turquía profesan la fe musulmana.
El análisis de esta sentencia, a partir de las fallas que se
expresan en el voto disidente, lleva a pensar que es necesario lograr un
equilibro que garantice el trato justo y adecuado de las personas practicantes
de alguna fe religiosa o quien libremente opta por no profesar ninguna y evitar
así cualquier abuso de posición dominante.
Analizar el caso de Sahin a través de las premisas de la
protección de las minorías y los derechos de la mayoría, no sólo resulta
inútil, sino que podría ser peligroso.
La visión del Tribunal se sitúa en la revisión en concreto y
en abstracto. Por un lado, la individualización de si Sahin fue advertida sobre
las restricciones vigentes, por otro lado, la búsqueda de una regla general
como mecanismo por parte de la Convención en un asunto crucial de la política
nacional de un Estado Miembro. Tulkens lo ejemplifica muy claramente al decir
que hay una necesidad de prevenir el Islam radical.
Los principios de necesidad y proporcionalidad siempre han
jugado un gran papel en la jurisprudencia del TEDH, principios particularmente
importantes para la prevención de discriminación en base a la religión[36].
De ello se desprende que si no había una relación razonable de proporcionalidad
entre los medios empleados y el objetivo que se pretendía alcanzar, el uso de
los medios violaría la Convención.
Aunque el Tribunal reiteró los principios antes mencionados,
no los aplicó al caso que nos ocupa. Es muy difícil entender cómo el Tribunal
reconcilió el pañuelo en la cabeza con las medidas empleadas, ya que nunca
evaluó si la decisión de la demandante constituía una amenaza para el orden
público en la Universidad. En este punto es prudente preguntar si ocurre lo
mismo en todas las universidades turcas.[37]
El Tribunal ni siquiera discutió este asunto y parece que no tenía ningún dato
al respecto, ya que trató de evadir el asunto al afirmar que en “razón de su
contacto directo y continuo con la comunidad educativa, las autoridades de la
universidad están, en principio, en mejores condiciones que un Tribunal
internacional para evaluar necesidades locales y las condiciones o requisitos
de un curso en particular”.
Teniendo en cuenta los objetivos de la Convención, es el
Estado el que interfiere con el derecho a la libertad religiosa, no el
estudiante que lleva un pañuelo en la cabeza. El Tribunal debió haber
demostrado la existencia de una conexión entre el uso del un pañuelo y los
grupos extremistas, razones políticas o cualquiera de los argumentos que
esgrimió. Los Estados Miembros tienen
cierto margen de apreciación para determinar si existe una “necesidad social
imperiosa”. El poder de apreciación no es ilimitado y va de la mano con una
supervisión por parte del TEDH. Sin embargo, la Gran Sala no tuvo dudas,
mientras abandonaba este principio que ha sido mantenido por tanto tiempo, a
pesar de haber constatado que la normativa persigue un objetivo legítimo, la
Corte no estaba abierta a aplicar criterios de proporcionalidad de lo que
considera como “normas internas[38]”.
Esto no puede considerarse como una carta blanca para los
Estados Miembros y, como observa acertadamente la Juez Tulkens: "Donde ha
habido interferencia con un derecho fundamental, las meras afirmaciones no son
suficientes, éstas deben estar apoyados en ejemplos concretos” y en el caso de
Sahin no se presentó ningún ejemplo específico.
La sentencia de Sahin es la primera en la jurisprudencia de
Estrasburgo en la cual la Corte no busca una conexión entre el servicio público
prestado a la demandante y el derecho de ésta a manifestar su religión. De
haber seguido una lógica acorde a sus propios argumentos y precedentes, las
conclusiones de la Corte habrían sido distintas y habrían estado basadas en
razones jurídicas sólidas.
El caso habría sido diferente si se hubieran argumentado
motivos de seguridad, como por ejemplo, la obligatoriedad del uso del casco de
un motociclista no viola la libertad de religión o que todos los estudiantes de
todas las Universidades que estudian medicina, no puedan utilizar nada que
cubra su cabeza para evitar accidentes con su integridad y/o la de los
pacientes habría sido una justificación real para la limitación a la que hace
referencia el artículo 9.2, donde establece que la manifestación de la religión
puede restringirse sólo si esta expresión amenaza gravemente los derechos y
libertades de los demás.
Otro principio que debió tenerse en cuenta al examinar la proporcionalidad
es el pluralismo, la Corte proclamó que “en las sociedades democráticas, en las
que varias religiones coexisten dentro de una misma población, puede ser
necesario imponer restricciones a esta libertad con el fin de conciliar los
intereses de los diversos grupos y garantizar el respeto de las creencias de
todo el mundo”.
Aplicando ese mismo criterio al caso de Sahin, debió haberse
demostrado que el uso del velo tiene conexiones directas con el extremismo
religioso, para poder comprobar que la legitimidad de la prohibición del
pañuelo en la cabeza era una restricción razonable. Sin embargo, el Tribunal no
examinó este punto en el caso de Sahin y tampoco se produjo ninguna evidencia
de que su uso hubiera causado tensión en la Universidad de Estambul o, para el
caso, en cualquier otra Universidad de Turquía.
Si es deber del Estado evitar la tensión entre los
diferentes grupos religiosos, se debe determinar, antes de hacer una prueba de
proporcionalidad, si el Gobierno ha tomado todas las medidas necesarias respetando
el pluralismo religioso[39].
Por lo que, sin examinar si el Estado ha cumplido o no la toma de las medidas
en detraimiento de precautelar dicho pluralismo, no se puede concluir si las
medidas adoptadas por el gobierno son o no proporcionales[40].
Otro aspecto a tomar en cuenta en la sentencia de Sahin, es
el efecto del velo sobre la igualdad de género. Esta podría haber sido
considerada como la más importante si se analiza el aspecto histórico como
referente del uso del pañuelo en la cabeza, punto que por ser extenso en su
análisis no se incluye en el presente trabajo. Los argumentos de la Corte sobre
este tema no fueron más allá de la superficialidad. El análisis no consideró si el impedir el
acceso a servicios públicos a las mujeres con velo, como es el caso de la
educación, apoyaba o no a la equidad de género.
El artículo 10 de la Convención sobre la Eliminación de
todas las Formas de Discriminación contra la Mujer impone a los Estados parte
la obligación de tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la
discriminación contra las mujeres con el fin de garantizar la igualdad de derechos
con los hombres.
Por otro lado, se pudo haber argumentado que excluir
estudiantes por el uso del velo violaba las garantías de la Convención y
derechos como el libre acceso a la educación[41] o
libertad de creencia religiosa.
La Circular prohibía a los hombres usar barba y por ello la
Corte llega a la conclusión que la decisión era igualitaria, olvidando que no
es realista afirmar que esta medida tenga efectos similares, ya que la barba no
es percibida como una regla obligatoria del Islam para los hombres
practicantes.
V.
Conclusión
Los conflictos relacionados con el uso del velo islámico y
del sistema de educación superior en Turquía o en Europa no se verán resueltos
por el juicio de Sahin. Sin embargo, es un precedente importante para que con
un análisis correcto, se llegue a un aprendizaje de los errores incurridos, en
búsqueda de una mejor solución para las mujeres que atraviesan la misma
situación.
En medio de preguntas técnicas derivadas del juicio, los
juristas perdieron de vista la relación
de la ley con la realidad social. Los problemas legales están, generalmente,
muy ligados a problemas sociales; la solución de los primeros no necesariamente
resuelve los segundos. Esto es aún más complejo en una sociedad en donde la
religión tiene un papel cada vez más importante en la definición de la
identidad. La decisión que acepta la
prohibición del velo islámico en las universidades refleja la transposición de la
problemática social al campo de la legalidad.
La dinámica social de esta tensión no está sólo en el uso
del velo en espacios públicos, especialmente, como en este caso, durante los
estudios universitarios, las mujeres que llevan el velo podrían exigir su
derecho en el ejercicio de su profesión. Estos hechos dejan abierta la
posibilidad de que las restricciones en lo público afecten la vida privada,
irrespetando así los códigos islámicos de manifestación religiosa.
La sentencia del Tribunal no aporta soluciones ni análisis
complejos o completos a los posibles debates, por el contrario, se establece un
factor de incertidumbre derivado de un hecho social complejo, como es la
“prudencia” que mantiene el Tribunal al no analizar hechos, no hace énfasis en
la prueba, ni las doctrinas o los precedentes jurisprudenciales. Ese era el
cuidado necesario que un tema tan sensible requería, más aún tomando en cuenta
que se convertiría en el precedente de muchos otros casos futuros. Un grupo de
la académica jurídica ha defendido el criterio de la “prudencia jurídica” como
el mejor componente para un sistema democrático saludable y desarrollado, pero
esta visión, limitada por el temor, por las políticas y por pensamientos
extremistas no lleva a un avance necesario en la hegemonía actual.
El juicio de Sahin le ha costado al sistema jurídico turco su
principio de legalidad formal. La protección básica contra la arbitrariedad de
la administración en esta jurisdicción ha quedado en duda.
A nivel europeo, además del efecto interno, la decisión de
la Corte crea el precedente por haber allanado el camino para la adopción de
medidas más estrictas contra los derechos vinculados a una determinada religión.
El velo islámico y su uso no pueden ser interpretados con un
solo significado; ésta es la punta del iceberg de una problemática social,
política y migratoria que atraviesa el mundo.
Si el TEDH hubiera hecho un análisis pormenorizado de las
pruebas y los hechos, hubiese creado precedentes que contribuiría con a la comunidad,
especialmente cuando una mujer es obligada, maltratada o vejada en sus
derechos. Estas prohibiciones no dan
solución a las mujeres que son mantenidas en su casa, en oscuridad y silencio; esas
niñas que fueron privadas de la educación, olvidando que esa es la única forma
de obtener una verdadera libertad y que seguirán tras un velo sin protección,
sólo que ahora no lo harán en la esfera pública, donde pudieron encontrar una
opción de decisión propia. Así como si el Tribunal decidiera que la mujer maltratada
por su esposo, que demuestra moretones representaría un atentado a la sociedad
y sería algo “incomodo”, decidiendo mandarla a casa con su detractor.
El TEDH no consideró en su análisis obras como las de Roger
Williams, Martha Nussbaum, Gotthold Ephraim Lessing, Christian Wilhlm von Dohm,
George Eliot, Margarite de Angeli y de algún reciente trabajo periodístico como
el de Ghosh “Islamophobia: Does America
Have a Muslim Problem?”, que nos invitan a conocer la realidad de las
personas que pertenecen a estos grupos, para reconocer en sus rostros su
dignidad, lo cual es un paso fundamental para poder apreciar la realidad desde
sus particulares puntos de vista. La empatía es una condición necesaria, pero
no suficiente para lograr el respeto, la convivencia y la construcción del
consenso en las sociedades pluralistas. Mucho más debe ser analizado para
lograr proporcionar una protección adecuada, pero definitivamente esto debe ser
realizado al margen de la errónea creencia que implica que el velo islámico es siempre
impuesto, siempre tiene razones políticas y/o siempre está vinculado con el
extremismo.
La mujer musulmana que porta el velo puede estar privada de
una auténtica autonomía y voluntad para decidir libremente. Aceptando esto como
cierto, se presenta un problema de violencia, desigualdad de género en la
familia o en la sociedad. Este es un problema que no afecta únicamente a las
mujeres musulmanas que usan el velo islámico, sino también a otras mujeres
occidentales, que están expuestas a muchos actos machistas, asumidas
voluntariamente, fruto de una cultura tradicional, que va desde la
representación visual de su cuerpo femenino, muchas veces como objeto sexual,
hasta el rol necesario de la maternidad para consagrarse como “verdaderas
mujeres”.
Para evitar estas desigualdades de género, contrarias al a
dignidad de la mujer, el Estado dispone de otros instrumentos más eficaces que
la limitación de los derechos fundamentales y tal vez, uno de los más
poderosos, sea el libre acceso a la educación.
La defensa a la libertad, la igualdad y la tolerancia
resultan imprescindibles en momentos históricos donde además de todos los
factores que hemos analizado se suma una crisis económica sin precedentes y un
individualismo que podrían resultar catastróficos.
La sentencia del Tribunal no resuelve el problema, pero abre
un debate el aspecto legal de una polémica social, a un nuevo y complicado
nivel. El caso de Sahin no sólo se trataba de un derecho individual a ser
protegido, sino que pudo haber sido la puerta para analizar si la prohibición
del velo es la única forma de proteger a las personas que libremente deciden no
llevarlo y el cómo incorporar los valores islámicos dentro de las democracias
de occidente sin hacer concesiones sobre los principios básicos que las
construyen.
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Marcial Pons, 2005.
[1] El
análisis argumentativo jurídico lo haremos desde un enfoque formal-lógico, es decir el punto de vista
de la estructura de los argumentos: la inferencia como el paso formal de las
premisas a la conclusión, desde una concepción material, como señala claramente Atienza, Manuel, Curso de Argumentación Jurídica, Editorial
Trotta, Madrid, 2013, p.275 “…la actividad
de ofrecer razones (buenas razones) sobre cómo es el mundo (algún aspecto del
mismo) o sobre cómo alguien debe actuar en él….”, y finalmente una
concepción pragmática, es decir a la
Colombia argumentación como una actividad. Vid.
Atienza, Manuel, Derecho y
Argumentación, Universidad Externado de, Serie de Teoría Jurídica y
Filosofía del Derecho, Nº 6,
Bogotá, 1997 y Atienza, Manuel, El
Derecho como argumentación. Concepciones de la argumentación, Ariel, Barcelona, 2006.
[2] Según Atienza, Manuel, El Derecho como argumentación. Concepciones
de la argumentación., op., cit. pp.106-107, la FALACIA “puede servir la que dio Aristóteles en el primer libro que no es
conocido sobre el tema (Refutaciones sofísticas): un argumento que parece bueno
sin serlo. Lo esencial de las falacias es, así, pues ese elemento de engaño, de
apariencia, que puede ser intencional o no por parte del que argumenta. Al
igual que la ideología no equivale simplemente a error (las ideologías reflejan
también en parte la realidad, hablan de la realidad, aunque en una forma
distorsionada), los argumentos falaces no son simplemente los malos argumentos,
sino los argumentos que parecidos con los buenos (tienen, pues, algo en común
con los buenos argumentos) pueden confundir, engañar a los destinatarios de los
mismos e incluso al que los emite”.
[3] El velo musulmán, también denominado velo islámico, es una
indumentaria religiosa que cubre parte de la cabeza de la mujer o su totalidad,
desde la pubertad, en presencia de varones adultos que no sean de la familia
inmediata y en algunas interpretaciones, también en presencia de mujeres
adultas no musulmanas fuera de su familia inmediata. Al-hiyab se refiere a “el
velo que separa al hombre o el mundo de Dios”. En su origen coránico, las
cautelas indumentarias cumplían una función destinada a mostrar correspondencia
entre el aspecto exterior y la creencia interior/ (Qur. 24, 30-31) “Di a los
creyentes que bajen la vista (…) y que sean castos. Es más correcto para ellos
(…) y di a los creyentes (…) que cubran su escote con el velo y no exhiban sus
adornos” y (Qur. 33, 59) “¡Profeta! Di a tus esposas, a tus hijas y a las
mujeres de los creyentes que se cubran con el manto. Es mejor para que se las
distinga y no sean molestadas”
[4] Profesor Lorenzo MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, “El problema de las
aspiraciones religiosas incompatibles con el sistema democrático. ¿Se justifica
la disolución de un partido político que las auspicia? (STEDH Partido de la
Prosperidad y otros c. Turquía, 31 de julio de 2001)”, Revista Española de
Derecho Europeo, 2, 202, págs. 337-358
[5] De igual forma, el Tribunal Constitucional, en marzo de 1989,
estableció que cada persona es libre de utilizar la vestimenta de su libre
elección, pero cuando una determinada forma de vestir es impuesta a los
individuos que practican una religión, la creencia en cuestión se considera
como un conjunto de valores que no son compatibles con la sociedad
contemporánea.
[6] CIRCULAR DEL 23 DE FEBRERO DE 1998: “Los Estudiantes cuyas cabezas
están cubiertas (que llevan el velo islámico) y los estudiantes (incluyendo
estudiantes extranjeros) con barbas no deben ser admitidos a conferencias,
cursos o tutoriales. En consecuencia, el nombre y número de cualquier
estudiante con una barba o el uso de la velo islámico no debe añadirse a las
listas de los alumnos matriculados. Sin embargo, los estudiantes que insisten
en asistir a tutorías y entrar aulas aunque sus nombres no están en las listas
deben ser advertidos de la posición y, en caso de que se niegan a salir, sus
nombres se deben tomar y deben ser informados de que no tienen derecho para
asistir a conferencias. Si se niegan a abandonar el aula, el profesor
registrará la incidente en un informe que explica por qué no era posible dar la
conferencia y pondrán la incidente a la atención de las autoridades de la
universidad como una cuestión de urgencia para que se pueden tomar medidas
disciplinarias”.
[7] Ley no. 4584 de 28 de junio de 2000, establecería que los
estudiantes recibirían amnistía respecto de las sanciones impuestas por medidas
disciplinarias y cualquier inhabilidad debería ser anulada. “Memorándum al
Gobierno turco ante las Preocupaciones de Human Right Watch con respecto a la
libertad académica en la educación superior y el acceso a la educación superior
para las mujeres que usan el velo” Human
Rights Watch Briefing Paper. 29 de junio de 2004. Consultado el 06 de
febrero de 2011.
[8] Según la CEDH “cuando están en
juego cuestiones relativas a la relación entre el Estado y las confesiones
religiosas, respecto de las cuales las opiniones en una sociedad democrática
pueden diferir ampliamente, debe concederse una importancia especial al papel
del órgano nacional [...] No se puede discernir en Europa una concepción
uniforme sobre el significado de la religión en la sociedad y el significado o
impacto de la expresión pública de una creencia diferirá según el momento y el
contexto. Consecuentemente, las normas en esta esfera variarán de un país a
otro según las tradiciones nacionales, así como las exigencias impuestas por la
necesidad de proteger los derechos de los demás y mantener el orden público.
Por tanto, la elección de la extensión y la forma de tales regulaciones debe
dejarse inevitablemente hasta cierto punto al Estado interesado, puesto que
dependerá del contexto doméstico”. Ibídem, párr.109.
[9] Artículo 9 de la CEDH: “1. Toda persona tiene derecho a la
libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho implica la
libertad de cambiar de religión o de convicciones, así como la libertad de
manifestar su religión o sus convicciones individual o colectivamente, en
público o en privado, por medio del culto, la enseñanza, las prácticas y la
observancia de los ritos. 2. La libertad de manifestar su religión o sus convicciones
no puede ser objeto de más restricciones que las que, prevista por la Ley,
constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad
pública, la protección del orden, de la salud o de la moral públicas, o la
protección de los derechos o las libertades de los demás.
[10] Artículo 8 (Derecho al respeto a la vida privada y familiar): “1.
Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su
domicilio y de su correspondencia; 2. No podrá haber injerencia de la autoridad
pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia
esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad
democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el
bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las
infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección
de los derechos y las libertades de los demás.
[11] Vaz Ferreira, Carlos, Lógica Viva. Moral para Intelectuales,
Biblioteca Ayacucho, 3º edición, Carácas, 1944, p. 35.
[12] Artículo 2 del Protocolo 1 (Derecho a la Educación): “A nadie se
le puede negar el derecho a la educación. El Estado, en el ejercicio de las
funciones que asuma en el campo de la educación y de la enseñanza, respetará el
derecho de los padres a asegurar esta educación y esta enseñanza conforme a sus
convicciones religiosas y filosóficas”.
[13] Para este momento, aún no existía la ley en Francia de 2011 que
prohíbe a quienes portan velos a
cubrirse con él la totalidad del rostro (niqabs y burkas).
[14] Para efectos de este estudio y
por no poder detenerme a hacer un análisis detallado de un tema tan amplio como
el Paternalismo, tomaré la defición de Paternalismo Jurídico: “[…] puede ser
visto también como la “asunción de competencias por parte de A”. Podría decirse
que el acto paternalista fundamental de un sistema jurídico constitucional
sería la atribución al Parlamento de competencia para perseguir la finalidad
(respetando ciertos límites) de evitar que los ciudadanos lleven a cabo
acciones u omisiones que les dañan y/o les suponen un incremento del riesgo de
daño (siendo estos daños de tipo físico, psíquico o económico). La atribución
de esta competencia implica lógicamente la sujeción de los ciudadanos. Cuando
el Parlamento crea un estatus de la minoridad en la que establece que los
menores deben quedar sujetos a la patria potestad, la situación puede ser
descrita como la de conferir una competencia a los padres en relación con sus
hijos. Igualmente, cuando se establece un deber para los ciudadanos con fines
paternalistas (por ejemplo, la prohibición de navegar sin chalecos salvavidas)
se otorga competencia a las autoridades judiciales y/o administrativas para
sancionar por el incumplimiento de ese deber. ALEMANY, Macario, El concepto y la justificación del
paternalismo, DOXA, Cuadernos de Filosofica del Derecho, 28, (2005), pág.
282.
[15] Como dato interesante agregar aquí que Human Rights Watch ha
informado recientemente que no hay ningún incidente reportado en Turquía acerca
de la coerción por parte de las estudiantes religiosas que llevan el velo a las
que no lo utilizan.
[16]
En un memorable discurso del 9 de marzo de 1945, el General Inónü,
declaraba que era llegado el tiempo para un control político basado en el
sistema pluripartidario. Así se formó en 1946 el Partido Demócrata (Demokrat
Parti o «DP») que incluyó en su programa, aunque dándoles una interpretación
más liberal, los seis puntos fundamentales del artículo 2 de la Constitución,
que declara a Turquía como una república parlamentaria, democrática, secular,
unitaria y constitucional, cuyo sistema político fue establecido en 1923.
[17] Artículo 14.1 de la Constitución de la República de Turquía
[18] Costantino Mortati, con su célebre escrito de 1940 dedicado a La costituzione in senso materiale,
hablará de Constitución en senso materiale, que debe reflejar la estructura
fundamental de una sociedad y por ello la define como la fuerza resultante de
la organización de un grupo social que se singulariza de los demás y que logra
hacer efectivamente la forma particular de orden por él afirmada, triunfando
sobre grupos antagónicos y portadores de intereses diversos. Enrique Álvarez
Conde, Curso de derecho constitucional,
volumen 1, 3era. Edición, Madrid, Tecnos, 1999, p. 150
[19] “Argumentar o razonar es una actividad que consiste en dar
razones a favor o en contra de una determinada tesis que se trata de sostener o
de refutar”, Manuel Atienza, Argumentación
y Constitución, pag. 18. http://www3.uah.es/filder/manuel_atienza.pdf
[20] ATIENZA, Manuel, Problemas de la Argumentación Jurídica. Pag. 1,
Sesión en Lima del 29 de marzo de 2012.
[21] ATIENZA, Manuel, POR QUÉ NO CONOCÍ ANTES A VAZ FERREIRA, pág. 2
[22] Aristóteles: Refutaciones
Sofísticas. 167a, 168b12, 180a21. El nombre completo de la falacia dice: A
dicto simpliciter ad dictum secundum quid: de lo dicho sin más (simplemente) a
lo dicho según lo que (realmente) es. No es lo mismo hablar relativamente, en
cierto sentido, en un sentido restringido (secundum quid), que hacerlo
absolutamente (simpliciter).
[23] Se incurre en una falacia
de afirmación gratuita cuando “no se
da razón de las propias afirmaciones” García Damborenea, Ricardo, Diccionario de falacias., op.cit.
[24] STEDH del 25 de mayo de 1993, en el Caso Kikkinakis c. Grecia.
[25] En el sistema constitucional de Turquía, las autoridades
universitarias no pueden, bajo ningún caso poner restricciones a los derechos
fundamentales, sin un fundamento jurídico (Art. 13 de la Constitución, apartado
29). Su papel se limita al establecimiento de las normas internas de la
institución educativa en cuestión de conformidad con la norma que exige la
conformidad con el estatuto y sujeto a las cortes administrativas quienes
pueden revisarlas. La Gran Sala dice que la Corte Constitucional encontró que
las palabras “las leyes vigentes” necesariamente estaban incluidas en la
Constitución; dejando claro que autorizar a los estudiantes a cubrir el cuello
y el cabello con un velo o pañuelo por razones religiosas in la universidad iba
en contra de la Constitución. (Falacia por encadenar las causas
injustificadamente)
[26] DWORKIN, Ronald, “Religion
and Dignity” en Is Democracy Possible Here? Principles for a New Political
Debate”, Princeton, Princeton University Press, pág. 52-89.
[27] “Probar un hecho consiste en mostrar que, a la luz de la
información que poseemos, está justificado aceptar que ese hecho ha ocurrido.
Se trata, por tanto, de un tipo de razonamiento en el que podemos
distinguir varios elementos: el hecho
que queremos probar, la información (acerca de otro hecho más o menos
directamente vinculados con el primero) de la que disponemos (que podemos llamar
los indicios o las pruebas) y una relación entre el hecho que queremos probar y
los indicios [Bentham, 2001, pág. 15]. Podemos llamar a este razonamiento
“inferencia probatoria”. GONZÁLEZ LAGUIER, DANIEL, Hechos y conceptos, www.uv.es/cefd/15/lagier.pdr
[28] MARTÍNEZ-TORRÓN, J., “La cuestión del velo en la jurisprudencia
de Estrasburgo”, en Derecho y Religión, Vol. IV, Nº 4, 2009”, pág. 95-96.
[29] DE MIRANDA AVENA, Claudia, “Perspectivas
sobre el velo islámico: Especial referencia a la doctrina del margen de apreciación
en la jurisprudencia internacional”, Anuario de Derechos Humanos. Nueva
Época. Vol. 11. 2010 (13-78)
[30] Desacuerdos que se llegan a producir cuando no se conoce
certeramente el sentido con el que el opositor a una teoría está empleando en
las palabras claves.
[32]“La condición de una
palabra con más de un significado se llama polisemia o, más comúnmente
ambigüedad” Guibourg Ricardo, M. Ghigliani
Alejandro y Guarinoni, Ricardo., op.cit.,
p. 49.
[33]“La falacia de la
ambigüedad, del equívoco o anfibología, se produce cuando en un mismo argumento
se emplean palabras o frases en más de un sentido…para evitar (o combatir) este
tipo de ambigüedad semántica se requiere
precisar el significado de cada uno de los términos de las premisas…” (Negrillas propias).García Damborenea, Ricardo, Diccionario de falacias, p.8.
[34] “La Ponderación es un procedimiento argumentativo en el que
pueden distinguirse dos pasos. El primero – la ponderación en sentido estricto
– se pasa del nivel de los principios al de las reglas: se crea, por tanto, una
nueva regla no existente anteriormente en el sistema de que se trate. Luego, en
segundo paso, se parte de la regla creada y se subsume en ella el caso a
resolver. Lo que podría llamarse la “justificación interna” de ese primer paso
es un razonamiento con dos remisas. En la primera se constata simplemente que,
en relación con un determinado caso, existen dos principios (o conjunto de
principios) aplicables, cada uno de los cuales llevaría a resolver el caso en
sentidos entre sí incompatibles: por ejemplo, el principio de libertad de
expresión, a considerarla prohibida. En la segunda premisa se establece que,
dadas tales y cuales circunstancias que concurren en el caso, uno de los dos principios
(por ejemplo, el de libertad de expresión) derrota al otro, tiene un mayor
peso. Y la conclusión vendría a ser una regla general que enlaza las anteriores
circunstancias con la consecuencia jurídica del principio prevaleciente: si se
dan las circunstancias X, Y y Z, entonces la conducta C está permitida. […] La
ponderación, como todos los problemas importantes en el Derecho, lleva a
plantear una contraposición, que a mí me parece crucial, entre dos grandes
formas de entender el Derecho”. ATIENZA, Manuel, Ponderación y Sentido Común Jurídico.
[35] Oloka-Onyago y Silvia Tamale han señalado que el argumento
relativista cultural tiene graves consecuencias cuando los llamados “derechos
humanos universales” se asocian con las sociedades occidentales y son vistos
como agresiones extranjeras en lugar de la cultura local, argumento muchas
veces utilizado por aquellos que simplemente desean mantener las estructuras
existentes de dominación y represión de los derechos y de las mujeres. The Personal is Political o Why Women’s
Rights are Indeed Human Rights: An African Perspective on International
Feminism, Human Rights Quarterly, Volúmen 17, Número 4, Noviembre 1995,
pág. 691-731
[36] El Comité de Derechos Humanos de la ON en su Observación general
sobre el derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión
declararon que las “limitaciones sólo podrán aplicarse para los fines con que
fueron prescritas y deberán estar directamente relacionadas y ser
proporcionales a la necesidad específica de la que dependen”. Comité de
Derechos Humanos, Observación General 22,el artículo 18 (Cuadragésimo octavo
período de sesiones, 1993) Recopilación del as observaciones generales y
recomendaciones generales adoptadas por los organismos de Derechos Humanos,
u.n. Doc. HRI/GEN/1/Rev. 1 en el 35 (1994), párr. 8.
[37] Es interesante observar que en un caso opuesto, en relación con
los estrictos requisitos de vestimenta impuestas a las mujeres en lugares
públicos, el Comité de Derechos Humanos sostuvo que estas medidas no se pueden
ejecutar bajo la apariencia de orden público y la moralidad. Informe del Comité
de Derechos Humanos, Volumen I, de la Asamblea General De Documentos Oficiales,
Suplemento del quincuagésimo tercer período de sesiones (1998), No. 40
(a/53/40), párr. 133.
[38] “Besides,
having found that the regulations pursued a legitimate aim, it is not open to
the Court to apply the criterion of proportionality in a way that would make
the notion of an institution’s ‘internal rules’ devoid of purpose”. Sahin vs
Turkey, GC, párr. 121
[39] Human Rights Watch presentó un informe donde indicaban que si los
estudiantes no respetan las creencias o falta de creencias religiosas de sus
compañeros, es responsabilidad del gobierno, la policía y las universidades
para asegurar que cualquier expresión de la misma se encuentra dentro de los
límites de la ley.
[40] Por el contrario, podemos ver que el gobierno de Turquía no ha
cumplido con este deber correctamente, pues cada año, durante el Ramadán, los
estudiantes que no ayunan se enfrentan a ataques asesinos organizados por
musulmanes islamitas y nacionalistas.
[41] Valsamis v. Grecia, 1996-VI Eur. Ct. H. R. 2312, 2324.
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